Cosa succede quando la clausola vessatoria viene approvata con un click ?
Ai contratti telematici conclusi tra professionista e consumatore si applicano, per quanto riguarda la disciplina delle clausole vessatorie, le norme contenute negli artt. 33, 34 e 36 del Codice del Consumo.
Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
La vessatorietà è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto, facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo, o di un altro collegato o da cui dipende. Ai sensi dell'art.34 co.4 non sono considerate vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. La prova della trattativa incombe, dunque, nei contratti telematici unilateralmente predisposti, sul professionista.
"Si considerano presunte abusive, e quindi nulle, fino a prova contraria, ex art. 33 co.2 del Codice del Consumo, una serie di clausole (cosiddette gray list) aventi per effetto l'alterazione significativa dell'equilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto.
Sono, invece, considerate nulle, ai sensi dell'art. 36 co. 2, quelle clausole (black list) che, pur essendo state oggetto di trattativa individuale, abbiano per oggetto o per effetto di:
escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista;
escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;
prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
Nelle ipotesi da ultimo menzionate, dunque, a nulla varrà la prova della trattativa; essendo la presunzione di tipo assoluto, tali clausole saranno nulle ipso iure. E' utile segnalare che, secondo una parte minoritaria, seppur autorevole, della dottrina, la disciplina prevista per le clausole della cosiddetta 'lista nera' ha certamente l'effetto di impedire che il professionista possa ricorrere, per vincere la presunzione di vessatorietà, alla prova delle trattative, di cui la clausola può essere stata oggetto tra le parti; ma ciò non escluderebbe che detta prova possa essere fornita se il professionista riesce a dimostrare che in concreto la clausola non induce un significativo squilibrio a danno del consumatore1.
Il legislatore ha poi previsto quale effetto della dichiarazione di vessatorietà (presunta o giudiziale) la c.d. nullità di protezione, ossia le clausole considerate vessatorie sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. Si tratta di una soluzione in parte criticata dalla dottrina, in considerazione del fatto che l'applicazione di tale disciplina, anziché far cadere integralmente il contratto, vincola il professionista ad un contratto “diverso” da quello inizialmente voluto.
Considerando quanto detto, occorre ora fare delle precisazioni. Innanzitutto è evidente come le modalità tecniche di offerta commerciale, attraverso il sito internet, siano incompatibili con la possibilità di realizzare una trattativa individuale: sappiamo che il contratto telematico viene concluso attraverso l' adesione ed è molto difficile che avvenga un contatto diretto tra gli stipulanti che possa considerarsi “trattativa”.
E' da notare, poi, che il nostro legislatore non ha mai dato una definizione di trattativa o di negoziato individuale: essa non era presente nella disciplina contenuta nell'art.1469 bis e ss. c.c. e non la troviamo nemmeno nel Codice del Consumo in cui tale normativa è confluita, nonostante l'espressa previsione racchiusa nella direttiva 93/13/CEE, in forza del cui art.3 para.2: “Si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente in particolare nell'ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto”.
Dalla lettura della norma comunitaria, utile a scopo interpretativo, ne deriva una quasi totale esclusione della trattativa nei contratti in esame. Sarà dunque alquanto difficile per il professionista provare che c'è stata una trattativa specifica riguardante la clausola.
Nel caso remoto in cui tale prova venga data, potrebbe, poi, profilarsi l'ipotesi che tale clausola rientri nell'elencazione di cui all'art. 1341 co.2 c.c. e dunque necessiti della specifica sottoscrizione per iscritto. Considerando l'equiparazione legislativa della sola firma digitale alla forma scritta ne deriva la necessità, per rendere efficace la clausola, dell'utilizzo della firma digitale o della ripetizione del contratto in forma scritta mediante i tradizionali mezzi di trascrizione.
Dott.ssa Romina Rasicci
